LA NECESIDAD DE LA INSTRUCCIÓN DEL DELITO DE CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS.

La Memoria de Tráfico del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses correspondiente a 2018 reflejó que, sobre una muestra de 535 conductores fallecidos, el 43% presentó resultados toxicológicos positivos a drogas de abuso, psicofármacos o alcohol, con una prevalencia especialmente elevada de cannabis y cocaína frente a opiáceos y anfetaminas. En paralelo, el Estudio EDAP'15 de la Dirección General de Tráfico, referido a 2015, constató un porcentaje de positivos del 9,7% frente al 5,7% de la edición de 2013, confirmando una tendencia al alza en el consumo de drogas entre conductores que contrasta con el descenso progresivo del consumo de alcohol.

Los datos operativos de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil resultan igualmente reveladores del salto cuantitativo experimentado por los controles de drogas: de aproximadamente 3.500 controles en 2012 se pasó a más de 89.000 en 2017 y a 139.703 en 2018, con 49.890 positivos (35,7%). Sin embargo, el índice de derivación a la vía penal fue, en ese mismo ejercicio, extraordinariamente reducido: apenas 251 diligencias penales sobre el total de positivos detectados (0,5%), frente a las 51.126 sanciones administrativas incoadas. El oficio pone así de manifiesto una disfunción estructural: una intensa y creciente actividad sancionadora administrativa frente a una actividad penal residual, desajustada respecto del fenómeno criminológico que se pretende combatir.

Esta disfunción obedece, como se razona a continuación, a las particulares exigencias típicas del delito del artículo 379.2 CP en su modalidad de drogas, sensiblemente distintas de las aplicables a la modalidad alcohólica.

El artículo 14 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (en su redacción vigente desde la Ley 6/2014, de 7 de abril) prohíbe la circulación con presencia de drogas en el organismo, y el artículo 77.c) del mismo texto tipifica como infracción muy grave conducir con dicha mera presencia. Se trata, por tanto, de una infracción administrativa de resultado formal.

El artículo 379.2, inciso primero, del Código Penal, por el contrario, configura un delito de influencia: no basta con detectar la presencia del tóxico en el organismo, sino que resulta necesario acreditar que la ingesta ha afectado a las facultades físicas y/o psíquicas del sujeto en el momento de la conducción, más allá de su mera detección analítica. La reforma operada por la Ley 6/2014 despejó cualquier duda al respecto al suprimir la antigua referencia del artículo 65 LSV a la conducción "bajo los efectos" de estupefacientes, quedando así perfectamente delimitadas ambas esferas: la administrativa, de mera presencia, y la penal, de influencia acreditada.

Esta configuración diverge sustancialmente del tratamiento dado a las bebidas alcohólicas desde la reforma de 2007, que introdujo en el artículo 379.2, inciso segundo, CP un tipo de tasa objetiva: superada una determinada tasa de alcoholemia, la afectación de las facultades psicofísicas se presume acreditada por la propia toxicocinética del alcohol y por la correlación científicamente asentada entre la tasa en aire espirado y en sangre. Como se expone en el epígrafe siguiente, esa construcción no resulta trasladable sin más al ámbito de las drogas tóxicas.

Tanto el artículo 796.1.7ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como el artículo 14 LSV establecen la saliva, o más propiamente el fluido oral, como matriz principal para las pruebas de detección de drogas en el ámbito de la actuación policial. La opción presenta ventajas operativas notorias: permite la recogida in situ por agentes con la formación específica exigida legalmente, sin necesidad de pruebas médicas invasivas, y su ventana de detección resulta prácticamente equivalente a la de la sangre, a diferencia de lo que sucede con otras matrices como la orina.

Ahora bien, el propio oficio -apoyándose en el informe final del Proyecto DRUID y en estudios de la Revista Española de Medicina Legal- reconoce con honestidad científica que el estado actual del conocimiento no permite establecer una correlación fiable entre los niveles de concentración de cada sustancia en fluido oral y su correspondiente concentración en sangre, que es la matriz idónea para valorar el grado de afectación de las facultades del sujeto. A ello se suma la disparidad de la toxicocinética de cada droga respecto de la del alcohol y entre sí, así como la inexistencia de estudios definitivos sobre umbrales de concentración sanguínea de los que quepa inferir per se una situación de influencia.

La consecuencia práctica de este estado de la ciencia es nítida: la simple acreditación de una determinada concentración de droga en saliva, por elevada que resulte, no permite inferir por sí sola el elemento típico de la influencia. Se hace, en consecuencia, imprescindible acudir a elementos adicionales de naturaleza indiciaria, entre los que ocupa un lugar preeminente el testimonio de los agentes actuantes sobre los signos externos de afectación observados, sin perjuicio de las anomalías o infracciones cometidas en la conducción y del correspondiente informe pericial analítico de laboratorio, con referencia al punto de corte analítico y a su conexión con un consumo reciente.

3.1. Antecedentes y proceso de estandarización

Con anterioridad al oficio de 2019 coexistían en la práctica policial española modelos heterogéneos de acta de signos externos: el acta de signos clínicos del Anexo I de la Instrucción 12/TV-73, de 30 de noviembre de 2012, de la Dirección General de Tráfico, de carácter esquemático; el acta de sintomatología del Anexo III de la Instrucción 1/2013 de la Fiscalía Superior de la Comunidad Autónoma de Andalucía, Ceuta y Melilla, de contenido más pormenorizado, extendida posteriormente a la Región de Murcia por la Instrucción 1/2016 y ampliada por la Instrucción 1/2018 de la misma Fiscalía; y otros modelos empleados de forma dispersa por distintos cuerpos policiales, algunos limitados a adaptar los formularios de alcoholemia sin las necesarias matizaciones. Esta heterogeneidad, ya denunciada en la Conclusión Segunda de las Jornadas de Fiscales Delegados de Seguridad Vial de 2013, generaba disfunciones en la instrucción de atestados y una desigual aplicación territorial del tipo penal.

El oficio de 18 de julio de 2019 responde a ese mandato de unificación, disponiendo la utilización por todas las Policías de Tráfico del acta de signos externos estandarizada que figura como Anexo I, elaborada con la participación de la Fiscalía Especializada de Seguridad Vial, la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, expertos de la Dirección General de Tráfico y delegados de la Red de Fiscales de Seguridad Vial de Andalucía, Badajoz, Murcia y Salamanca.

3.2. Estructura del acta

El acta se articula en nueve apartados, referidos a los datos generales e información previa (incluida la eventual ingesta de medicación relevante para la interpretación del resultado), y a los siguientes bloques de indicadores, identificados mediante letras a efectos de su posterior combinación en los criterios de derivación penal:

“El protocolo de evaluación abarca diversos indicadores clave. Comienza analizando la actitud y el comportamiento (A) del individuo, donde se observa su grado de colaboración, dominio del idioma y la presencia de posibles estados de agresividad, estupor o euforia. Seguidamente, se examina el aspecto externo (B), prestando atención a la apariencia corporal y facial, el estado de la vestimenta y la emisión de olores característicos.

En cuanto a la comunicación, se valora el habla y la expresión verbal (C) en términos de claridad, coherencia, articulación y locuacidad, junto con la orientación (D) temporal, espacial y personal del sujeto. Además, se evalúan los aspectos motóricos (E), centrándose en la coordinación y la capacidad de deambulación, así como su capacidad de reacción, atención y concentración (F).

La evaluación física incluye también la percepción visual y auditiva (G), lo que contempla la observación del nistagmo, la pupilometría y la reacción pupilar. Por último, se recogen otras observaciones y datos de interés (H) que, en su conjunto, permiten emitir una conclusión final consistente en la valoración directa del agente con formación específica.”

Los indicadores recogidos cuentan, según señala el propio oficio, con refrendo científico y resultan fácilmente constatables por agentes de la Policía Judicial de Tráfico con la formación específica exigida por el artículo 796.1.7ª LECrim -de perfil equiparable al modelo anglosajón DRE (Drug Recognition Expert)-. Considerados aisladamente pueden carecer de significación indiciaria consistente, pero adquieren relevancia en su valoración conjunta, unida a otros datos concurrentes, como las anomalías en la conducción, la producción de un accidente o el resultado positivo de la analítica de laboratorio.

3.3. El límite constitucional del apartado F

El oficio introduce una salvedad de particular relevancia práctica en relación con el apartado F -indicadores de atención, concentración y reacción, que incluyen pruebas de conteo y de lectura de series de letras-. De conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, las Policías de Tráfico no podrán realizar actos que signifiquen compeler al examinado a la realización de dichas pruebas. Se trata, en consecuencia, de indicadores de cumplimentación voluntaria, cuya ausencia de colaboración no puede erigirse, por sí misma, en un signo adicional de afectación ni ser objeto de constricción alguna por parte del agente actuante.

El oficio aborda igualmente la cuestión, recurrente en la práctica policial, de la grabación de imágenes del investigado con independencia del levantamiento del acta de signos externos. El fundamento habilitante se sitúa en el artículo 588 quinquies a.1 LECrim, introducido por la Ley Orgánica 13/2015, de 15 de octubre, que faculta a la Policía Judicial para obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, entre otras finalidades, para obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos.

Conforme a la Circular 4/2019 de la Fiscalía General del Estado sobre utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización, esta modalidad de investigación tecnológica, al no afectar a los derechos fundamentales del artículo 18 de la Constitución cuando se desarrolla en espacios o vías públicas, no requiere autorización judicial previa, en línea con una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que legitima la filmación de escenas presuntamente delictivas en dichos espacios.

Los signos externos de afectación constatados en el investigado constituyen, precisamente, datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos a los efectos del citado precepto, dada su condición de elementos esenciales para la imputación y acreditación del elemento típico de la influencia. La grabación obtenida deberá incorporarse al atestado en soporte adecuado, siéndole de aplicación las disposiciones comunes sobre destrucción de registros del artículo 588 bis k) LECrim, así como el deber de aportación judicial íntegra del soporte original. Debe subrayarse, no obstante, que la grabación no dispensa en ningún caso del testimonio personal de los agentes que la obtuvieron en el acto del juicio oral, presupuesto imprescindible para acreditar su autenticidad y para que su contenido pueda ser sometido a contradicción.

El oficio establece unos criterios mínimos, flexibles y no exhaustivos, para la instrucción de atestado y la remisión a la vía penal, diferenciando dos escenarios.

5.1. Conducción irregular, accidente o infracción de normas

Procederá la remisión a la vía penal cuando el conductor con resultado positivo a la prueba salival sea responsable de un accidente, cualquiera que sea su alcance, o haya observado una conducción manifiestamente irregular acompañada de infracciones graves o muy graves, siempre que concurra cualquiera de los signos externos del acta, con especial atención a los comprendidos en los apartados D, E, F o G. Subsidiariamente, cuando no concurran tales circunstancias, la derivación procederá igualmente si, en atención al número e intensidad de los signos detectados y a las características del accidente o de la norma infringida, el agente considera en valoración conjunta que el sujeto se encuentra influenciado por el consumo de drogas.

5.2. Controles preventivos

Para los supuestos de control preventivo, en los que los signos externos constituyen, junto con la analítica positiva, la fuente prácticamente única del elemento típico de la influencia, el oficio exige un mayor rigor y establece las siguientes combinaciones acumuladas de signos, ordenadas de mayor a menor intensidad indiciaria:

a) D+E+F+G (desorientación + aspectos motóricos + atención/reacción + percepción visual y auditiva): influencia indiciariamente máxima.

b) E+F+G (aspectos motóricos + atención/reacción + percepción): influencia indiciariamente muy grave o grave.

c) Combinación de dos cualesquiera entre C, D, E y G (v. gr. C+E, D+G, D+E, E+G): indicios de influencia, como mínimo, menos grave, que habrán de ser remitidos a la autoridad judicial.

Al margen de dichas combinaciones tasadas, se reconoce igualmente la posibilidad de derivación cuando, sin concurrir ninguna de ellas, el agente considere en valoración conjunta, atendiendo al número e intensidad de los signos detectados, que el sujeto se encuentra influenciado por el consumo de drogas en sus facultades psicofísicas necesarias para una conducción segura. En todo caso, el oficio insiste en que estos criterios operan exclusivamente a los efectos de la instrucción del atestado, sin prejuzgar la decisión final que, tras la oportuna valoración, incluido en su caso el informe médico forense, corresponde en exclusiva al Ministerio Fiscal sobre el ejercicio o no de la acción penal, y posteriormente al órgano judicial.

Los datos estadísticos expuestos en el epígrafe primero no son un dato meramente descriptivo, sino el diagnóstico que da sentido a todo el oficio: un índice de derivación a la vía penal del 0,5% sobre el total de positivos detectados revela que la inmensa mayoría de los conductores que circulan con sus facultades psicofísicas afectadas por el consumo de drogas están siendo, en la práctica, exclusivamente sancionados por la vía administrativa del artículo 77.c) LSV, sin que el hecho acceda nunca a conocimiento del Ministerio Fiscal ni del órgano judicial. Esta situación no puede achacarse únicamente a la dificultad probatoria del elemento típico de la influencia, ya analizada, sino también, y de forma muy relevante, a una práctica policial excesivamente proclive al cierre administrativo del expediente desde el primer momento de la intervención, sin agotar la instrucción de las diligencias que permitirían una ulterior valoración jurisdiccional de los hechos.

Debe insistirse en que la mera presencia de signos externos de afectación, correlacionada con un resultado positivo en la prueba salival, no cierra el paso a la vía penal: al contrario, conforme a los criterios expuestos en el epígrafe anterior, basta con la concurrencia de cualquiera de los signos de los apartados D, E, F o G en supuestos de accidente o conducción irregular, o con las combinaciones tasadas C+E, D+G, D+E o E+G en controles preventivos, para que resulte procedente la instrucción del correspondiente atestado por el delito del artículo 379.2 CP. Estos umbrales, deliberadamente moderados por el propio Fiscal de Sala Coordinador, están concebidos para operar como un filtro de acceso a la jurisdicción penal, no como una barrera. El atestado, en consecuencia, no exige al agente actuante una certeza plena sobre la afectación de las facultades del investigado -juicio que corresponde en última instancia al Ministerio Fiscal y al órgano judicial, con el auxilio, en su caso, del informe médico forense-, sino la mera constatación motivada de indicios racionales suficientes para posibilitar esa investigación judicial posterior.

Resulta a este respecto especialmente exigible que las Policías Locales, que constituyen el cuerpo con mayor despliegue territorial y mayor número de intervenciones cotidianas en materia de tráfico urbano, asuman con rigor este mandato y no releguen sistemáticamente al ámbito puramente sancionador administrativo supuestos que, a la luz del acta de signos externos correctamente cumplimentada, satisfacen los criterios mínimos de derivación penal. El cierre del atestado en sede policial mediante su derivación automática a la vía administrativa, sin motivación suficiente sobre la ausencia de indicios de influencia, priva definitivamente al Ministerio Fiscal y al órgano judicial de la posibilidad de valorar unos hechos que, precisamente por afectar a la seguridad vial y, en su caso, a la integridad física de terceros, (delito de peligro abastracto) merecen una respuesta acorde a su gravedad. La respuesta puramente económica de la sanción administrativa, con ser disuasoria en un plano general, resulta manifiestamente insuficiente frente a conductas que satisfacen el desvalor propio de un delito contra la seguridad colectiva.

Se hace por ello necesario que la instrucción de atestados por el artículo 379.2 CP en su modalidad de drogas deje de ser una excepción reservada a los casos de máxima evidencia y se convierta en la respuesta ordinaria siempre que concurran los indicios mínimos exigidos, lo que pasa ineludiblemente por: (A) la generalización de la formación específica del artículo 796.1.7ª LECrim entre los agentes de las Policías Locales con funciones de tráfico, sin la cual el acta de signos externos pierde buena parte de su virtualidad probatoria; (B) la cumplimentación sistemática y rigurosa del acta estandarizada del Anexo I en todo control con resultado positivo, con independencia de que el agente albergue dudas iniciales sobre su suficiente intensidad; y (C) una cultura organizativa e institucional que no penalice, sino que respalde, la instrucción de atestados frente a la simple tramitación de la denuncia administrativa, entendiendo que la duda sobre la suficiencia de los indicios debe resolverse a favor de la remisión al procedimiento penal, dejando en manos del Ministerio Fiscal, y no del propio agente instructor, la decisión definitiva sobre el ejercicio de la acción penal.

El oficio de 18 de julio de 2019 representa un esfuerzo de racionalización necesario frente a una situación de dispersión normativa y de práctica policial desigual que, como reconoce la propia Fiscalía, venía favoreciendo una derivación sistemática hacia la vía sancionadora administrativa de conductas que, cuando menos, merecían ser objeto de investigación penal. La estandarización del acta de signos externos aporta seguridad jurídica al operador policial, delimita con precisión los indicadores relevantes para cada bloque de afectación y ofrece al Ministerio Fiscal y al órgano judicial un instrumento homogéneo de valoración en toda España.

No obstante, conviene no perder de vista tres limitaciones. En primer lugar, la persistente ausencia de una correlación científica consolidada entre concentración en fluido oral y afectación real de las facultades psicofísicas, lo que sitúa el peso probatorio del tipo penal, en la práctica totalidad de los supuestos, sobre la apreciación indiciaria de los agentes intervinientes, con el consiguiente riesgo de heterogeneidad interpretativa pese al esfuerzo estandarizador. En segundo lugar, la necesidad, expresamente reconocida en el propio texto, de reforzar la formación específica de los agentes en el reconocimiento de signos externos, formación que constituye presupuesto legal de la validez del acta conforme al artículo 796.1.7ª LECrim y que resulta determinante de la eficacia real del instrumento diseñado. En tercer lugar, el carácter meramente orientativo de los criterios de derivación expuestos, que exige de los agentes actuantes una motivación cuidadosa del acta y de sus conclusiones, dado que será esta la que, en sede judicial, habrá de servir de base a la ulterior valoración pericial y jurisdiccional del elemento típico de la influencia.

En definitiva, la correcta cumplimentación del acta de signos externos, la ponderación conjunta de los indicadores observados con las circunstancias de la conducción y del eventual accidente, y el respeto escrupuloso a los límites impuestos por la doctrina constitucional en materia de autoincriminación, constituyen hoy el eje sobre el que pivota la persecución efectiva del delito del artículo 379.2 CP en su modalidad de drogas, y deben, por ello, ocupar un lugar central en la formación continua de los cuerpos de Policía Local y de las restantes Policías de Tráfico.

Fiscalía General del Estado (2019). Oficio del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial a las Policías Judiciales de Tráfico con instrucciones para la elaboración de atestados por delitos de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas del art. 379.2 del Código Penal, de 18 de julio de 2019 (Anexo I: Acta de Signos Externos).

Fiscalía General del Estado. Circular 10/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de seguridad vial.

Fiscalía General del Estado. Circular 4/2019, sobre utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización.

Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (2018). Memoria de Tráfico.

Tasa objetiva de drogas en la conducción de vehículos. Autores; Antonio Manuel Lucero Suárez. Revista de investigación CUGC.

Dirección General de Tráfico (2016). Estudio sobre la Prevalencia del Consumo de Drogas y Alcohol en Conductores de Vehículos de España (EDAP'15).

Proyecto DRUID (2012). Informe final. Project No. TREN-05-FP6TR-S07.61320-518404-DRUID.

García-Repetto, R.; Pérez Torres, Á.; Soria-Sánchez, M. L. (2012). Conducción bajo los efectos de sustancias psicoactivas: correlación de las concentraciones en fluido oral y sangre. Revista Española de Medicina Legal, 38(3), 91-99.

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, art. 379.2.

Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, arts. 14 y 77.c).

Ley de Enjuiciamiento Criminal, arts. 796.1.7ª, 588 quinquies a.1 y 588 bis k) (redacción Ley Orgánica 13/2015, de 15 de octubre).